需要注意的是，“淫秽物品”的定义捷希源，自1997年《刑法》修订时就开始适用。也就是说 ，2024、2025年人们眼中的淫秽物品标准，跟1997年的标准是一样的……甚至还要更前，因为1997年刑法是在1979年7月1日第五届全国人民代表大会第二次会议通过的。
在文化生活极大丰富的今日，对特定的文化作品作出诲淫性认定，往往存在争议：我们到底应该基于什么标准，去认定一个作品是“淫秽物品”？是有无裸露或凸显第二性征，还是让人感觉面红耳赤、小鹿乱撞就算色情淫秽？法律要给怎么样的鉴定人员授权，许可他们对一部文学作品作出评判，认定淫秽色情为主要导向，而非仅仅是用特定的情节和表达方式呈现艺术的认定？文学教授和鉴定人员，何者更有发言权？当鉴定人员与犯罪追诉人员天然属于同一系统时，我们又该如何确保认定结论的公正性？
涉黄案件总是那么牵动关注。
2025年5月7日，央视网公众号发布新闻《》。该新闻报道：上海宝山区法院审理了一宗制作、贩卖淫秽物品牟利罪案件，总计12名被告人涉案并被判处刑罚，这12人都来自一个单位——手办工厂。
在过往，手办“涉黄”虽然被社会各界所关注，但真正涉刑的案例却少之又少——不要说手办，就连一般的模型涉黄，也鲜有真正入刑。现实中“淫秽物品类”案件中，最常见的反而是“涉黄文学作品”。比如最常见的如“龙璇”案、“天一”案、“深海先生”案等等。
无论是“手办涉黄”，还是“文学涉黄”，都存在着“涉黄认定”的争议：什么是淫秽物品？谁有资格来认定淫秽物品？
01
什么是“淫秽物品”？
什么是淫秽物品？这个问题在法律层面上似乎没有争议。
比如，《中华人民共和国刑法》在“制作、贩卖、传播淫秽物品罪”一节中，列举了五个涉淫秽罪名后，在第367条规定了淫秽物品的范围“本法所称淫秽物品，是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。有关人体生理、医学知识的科学著作不是淫秽物品。包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品”。
需要注意的是，这一定义，自1997年《刑法》修订时就开始适用。也就是说 ，2024、2025年的人们眼中的淫秽物品标准，跟1997年的标准是一样的……甚至还要更前，因为1997年刑罚是在 1979年7月1日第五届全国人民代表大会第二次会议通过的。
除此之外，其他的法律文件也对淫秽物品的范围有所提及。
比如《 最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第9条规定“”刑法第三百六十七条第一款规定的“其他淫秽物品”，包括具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的视频文件、音频文件、电子刊物、图片、文章、短信息等互联网、移动通讯终端电子信息和声讯台语音信息。有关人体生理、医学知识的电子信息和声讯台语音信息不是淫秽物品。包含色情内容的有艺术价值的电子文学、艺术作品不视为淫秽物品”。
除了这两个文件之外，还有一个“年代久远”的文件，对什么是“淫秽出版物”作出过定义，该文件便是 新闻出版署在1988年12月27日发布的《 关于认定淫秽及色情出版物的暂行规定》。
《暂行规定》中用“ 淫秽出版物是指在整体上宣扬淫秽行为……挑动人们的性欲，足以导致普通人腐化堕落，而又没有艺术价值或者科学价值的出版物 ”这种比较有年代感的用语定义了淫秽出版物，并列举了“公然宣扬色情应当形象”“具体描写乱伦、强奸或者性犯罪的手段、过程或者细节”等七个主要内容。
然而，我们不难发现，无论是《刑法》，还是《解释》，乃至是年代久远的《暂行规定》，似乎并未直接告诉我们，文化作品中认定“淫秽物品”要参考的要素。法律条文中的标准看似复杂，但实则却并不具体，比如，何者为“公然宣扬色情淫荡形象”？何者为“淫亵性地描写性行为、性交以及其心理感受”？
此外，不同时代的社会风尚不同，当下，“性感”已经成了赞美，“曲线”成了艳羡的对象，流氓罪已经被取消，人们能够自由的选择穿衣风格，不会像某些国家一样强迫民众穿着蒙面的黑纱，但我们对于“淫秽物品”的标准，是否因时代的改变而改变？这一切，仍然要打上问号。
既然标准不明，那么更大的问题，便引起了大家的关注：是不是“淫秽物品”，谁来认定，怎么来认定？
02
谁来认定？怎么认定？捷希源
标准的模糊，理想与现实的不适配，导致的就是司法后果的争议。
同在上海的黄浦区人民法院有这样一个案例：某公司在境外注册网站，并组织多名女模特在上海的大学校园等多处公共场所拍摄全裸照片及视频，并雇佣他人进行摄影、摄像，上传到网站中，通过出售礼品卡等方式收取会员费进行牟利，牟利总计人民币80万元。
该案中，一名被告人的辩护律师提出意见：市售的公开出版物中的照片人体裸露尺度远大于本案涉案照片，因此本案涉案照片不属于淫秽物品。辩护律师请出中国XX大学摄影系教师作为有专门知识的人，作出证言称案涉作品具有艺术价值，部分作品还在摄影比赛中获奖，因此公诉机关指控的“淫秽物品”定性并不成立。
那么，这个案子中，关于“淫秽物品”是据何认定呢？在裁判文书中，我们发现公诉机关出具了一份证据：上海市公安局淫秽物品审查鉴定书，该鉴定书记载，经市局鉴定中心会同某局组成的鉴定组鉴定，涉案物品中，淫秽视频数量为 47 份，淫秽照片数量为 632 份。
为了更好对这份证据进行解读，法庭通知作出这一鉴定书的鉴定人出庭作证。鉴定人称，经市局鉴定中心鉴定组通过综合判断，市局鉴定中心出具意见认为涉案的物品中部分属于露骨宣扬色情的诲淫性照片、视频，系淫秽物品，不能认为有艺术价值。
矛盾的地方就来了，我们很多人民群众对一些袒露第二性征的文化作品看不懂，分不清楚艺术性和 诲淫性的区别，那么，有没有艺术性，是不是“淫秽物品”，到底谁有资格作出判定呢？
虽然遗憾，但也不出意料，法庭并未向大家作出说理，只是一槌定音的作出断定：根据规定，上海市公安局治安总队设立的市局鉴定中心有权对涉案物品是否属于淫秽物品进行鉴定；由市局鉴定中心和上海市 B局专门从事淫秽物品审鉴的人员组成的鉴定组所作出的意见相较而言更具有专业性，法庭予以采纳。
那么，这里说的《规定》是指什么规定呢？虽然法庭没有明确载明，但经过我们检索研究，认为应当指的 新闻出版署、公安部在1993年1月19日发布的《 关于鉴定淫秽录像带、淫秽图片有关问题的通知》，该《通知》规定： 办理走私、制作、贩卖、传播淫秽物品案件中，对查获的录像带、图片、扑克、手抄本等，需审查认定是否为淫秽物品的，国内出版单位正式出版发行的录像带、图片等出版物由省级以上新闻出版管理部门、音像归口管理部门负责鉴定；其他由地、市以上公安机关治安部门负责鉴定。
也就是说，除了“国内出版单位正式出版发行的录像带、图片等出版物”由新闻出版管理部门负责鉴定，其他的，全部是公安机关来负责鉴定。这意味着，在认定“淫秽物品”时，公安机关既是“运动员”，又是“裁判员”。
如果说上下级公安机关在制度上存在一定的制约，那么公安部在1998年11月27日的 对《关于鉴定淫秽物品有关问题的请示》的批复，则使得淫秽物品的鉴定权被进一步下放。《批复》指出“ 可以由县级以上公安机关治安部门负责鉴定工作，但要指定两名政治、业务素质过硬的同志共同进行”。自此，基层公安机关也能直接进行淫秽物品的鉴定。
鉴定权的下放饱受争议。罗翔老师在《论行政权对司法权的侵蚀》一文中提到：淫秽物品并非事实概念，而是法律概念。判断一本书是否属于淫秽物品，存在明显的价值判断，必须依照法律关于“淫秽物品”的定义来界定。至于“鉴定人员”所必须具备的“办事公正，坚持原则，作风正派”根本就不是一种专业技能。
也就是说，认定“淫秽物品”本身是一项具有高度价值判断，同时兼具专业水准要求的活动，尤其对于可能带有艺术性的文化作品而言，轻易的断定为“淫秽物品”，将会使得其艺术属性及文化传播属性被直接灭失。
即便是司法系统内，关于公安机关具有“淫秽物品”认定权力，也有反对意见。
上海市第二中级人民法院的袁婷、夏菁在《人民司法·案例 》刊物中撰文称“ 在刑事审判中，淫秽物品性质的认定直接关系罪与非罪问题，因此对淫秽物品性质的司法认定，毫无疑问应当掌握在法官手中，由法官根据社会一般人的标准，综合考虑行为时的文化环境，对涉案物品的性质进行价值判断，认定是否属于淫秽物品”。
在文章中，两位法官还论述了他们对于判定淫秽物品性质的标准：
首先，应当由法官对淫秽物品的行政认定进行证据审查。
其次，对于可能兼具诲淫性及科学艺术价值的作品，认定其是否属于淫秽物品应遵循整体性原则。即 要从整体出发，考虑其中的淫秽性对整体的价值及意义。比如在上述案例中，视频、照片多以在公共场所等处裸露为主题，并非在艺术层面的交流和展示，而是通过互联网迎合性癖好，追求刺激、博人眼球，不应被认定为具有艺术价值。
最后， 淫秽物品的认定要遵循社会一般人标准，以普通人对性的羞耻心、良好的性道义观念为判断标准，将普遍的价值观注入到法律判断中。并且要考虑行为人行为时的文化环境。
上述观点具有一定的进步性，帮助社会大众理解法院对于“淫秽物品”定性的界限把握。然而，上述观点也具有一定的局限性。比如，对行政认定的证据审查的讨论， 仅停留于数量上是否遗漏、重复等形式审查上，而对实体审查部分，仅谈及“遵循的规范性文件是否具有效力”“相似物品判断标准是否一致”，并未谈及由法官在实体审查中应当发挥的主导作用。此外，文章观点暂未被证实系官方观点，目前也暂未查找到法院判决不采纳公安机关作出“淫秽物品”认定的判例。
03
其他认定“淫秽物品”的依据
回到本案提及的上海宝山区人民法院审理的“手办涉黄”案中，根据央视网报道记载，认定淫秽物品的依据是公安坚定以及“证人购买后认为有色情内容羞于启齿”，此处第二点引起了巨大的争议。
判决书显示，两名证人发现手办对胸部和下体生殖器有明显刻画，其中一人怕父母看到不好，特地用带颜色的胶带挡住了手办的胸部和下体；另一人觉得手办放学校寝室不好，在家里摆放又怕父母看到被责备，一直把手办放在房间床底下。
因证人刻意隐藏手办来推定“淫秽物品”，看似合理，实则难以成立。两名证人的陈述，仅可证明两人在购买手办后，基于性羞耻的心理所作出一系列隐藏的举动，这种举动本身具有极强的个人属性，在判定“是否系淫秽物品”层面，真的具有参考价值吗？恐怕要打个大问号。
有的年轻人未成年时，会偷偷观看带有大尺度床戏的电影，譬如梁某伟和某不能说名字女明星的电影，为避免被发现，将光盘进行隐匿或假作学习资料进行包装，是否就意味着该电影是淫秽物品？显然，这个推导逻辑难以成立。
04
除了惩罚，法律还肩负引导作用
惩罚犯罪，伸张公平正义，是法律天生带有的使命，但不可忽略，法律也具有引领和教化的作用。国家通过立法、司法活动，使得民众了解是非，明确边界，以此在社会生活中规范自身行为和商业活动。
然而，在“淫秽物品”的问题上，却存在一条没有人能够看清的界限，这条界限穿越了无数个领域：文学、绘画、影视、雕塑……只要涉及文化表达，它便存在，时隐时现，穿越文化世界，将其分割为两半，一半在高墙里，一半在高墙外。
在文化生活极大丰富的今日，对特定的文化作品作出 诲淫性认定，往往存在争议：我们到底应该基于什么标准，去认定一个作品是“淫秽物品”？是有无裸露或凸显第二性征，还是让人感觉面红耳赤、小鹿乱撞就算色情淫秽？法律要给怎么样的鉴定人员授权，许可他们对一部文学作品作出评判，认定淫秽色情为主要导向，而非仅仅是用特定的情节和表达方式呈现艺术的认定？文学教授和鉴定人员，何者更有发言权？当鉴定人员与犯罪追诉人员天然属于同一系统时，我们又该如何确保认定结论的公正性？
是非的红线应当存在，但它应当界限分明，以此，社会大众才能基于对法律的敬畏和对刑罚的恐惧，正确地规范自身的行为。但如果这条红线并不明确，甚至仅仅以追诉者一家之言据以定论，那么，任何的文化表达乃至思想表达，都有被认定为非法的可能。
[完]
叶东杭
广东金桥百信律师事务所合伙人律师、刑事部副主任，高校法学院证据法学课程校外导师。从业期间，叶东杭律师主攻信息网络犯罪、经济犯罪、税务犯罪辩护，每年经办大量刑事案件，拥有丰富的信息网络犯罪、税务犯罪辩护经验，曾在经办的多个案件中取得不起诉（无罪）、无强制措施释放（无罪）、缓刑、胜诉、二审改判胜诉等成果及侦查阶段取保候审、不批捕取保候审的阶段性成果。
陈兆楠
毕业于广东外语外贸大学。加入叶东杭律师团队后，参与经办多起刑事案件，包括但不限于（网络）开设赌场案件、涉黑案件、故意伤害/杀人案件、毒品犯罪案件、高新技术企业合规不起诉案件、虚开发票案件、受贿案件、各类诈骗案件、各类性犯罪案件等，在工作中积累了一定的刑事办案经验。除办案工作外，在团队内分管团队内部事务。
梁晓桐
广东金桥百信（中山）律师事务所专职律师，毕业于深圳大学，曾担任中山市多家政府单位的常年法律顾问，擅长处理行政复议、行政诉讼纠纷，深度参与政府单位项目，提供审核合同、起草文件、风险防范、决策支持等综合性服务。加入叶东杭律师团队后，深度参与办理多起刑事案件，包括但不限于毒品犯罪类案件、非法经营类案件、虚假文件类案件、强奸、强制猥亵类案件。除办案工作外，分管团队内案件管理及团队内部事务。
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